奔跑的猫

窗外的阳光艳艳，看着快要到下班时间了，我无心工作，让手头的工作总结GO TO THE HELL吧，^_^，更新一下这个猫窝：同志们，我还活着～～

今天一大早醒来，我突然想起那个不知道几岁的儿童节清晨，妈妈给我换上一套有喇叭袖子和喇叭裤子的套装（好洋气啊），牵着兴高采烈的我走向学校，还记得当时那个欢快劲，嘴里还哼着当时的流行歌曲：“小鸟在前面带路，风儿吹向我们，我们象花儿一样，开在花园里，开在草地上。。。。。”（好一个共产主义接班人啊）。

今天是第几个儿童节啦，只知道我的朋友们都要过母亲节了，我还在对儿童节流口水，这没大透的幼稚病又犯啦。。。。^_^，其实我现在是对着儿童流口水。。。。

所以这个儿童节的寄语是：家里有儿童的，快乐过节，家里没儿童的，快乐创造吧。

把我的祝福送给小妈妈nana ting伢子和wenwen，准妈妈CC和PP，

还有fish，送一首骗小姑娘的诗给你，无忧的感觉：

“晶亮的繁星通宵　清醒地俯眺

　　交头接耳

　　窃窃商议

　　在罗裙兜里　用光影编织

　　流溢甜笑的美梦”

【木心先生语录】          ◎木心谓：那口唇美得已是一个吻          ◎木心谓：汉家多礼，称愚人曰笨伯          ◎木心谓：石洗蓝布多口袋的马甲，又入世，又出世          ◎木心谓：要恭维残障人士的长寿真为难啊          ◎木心谓：寂寞无过呆看凯撒大帝在儿童公园骑木马          ◎木心谓：炎阳下的芭蕉的绿是故意绿的          ◎木心谓：又来一个羞答答的厚颜无耻者          ◎木心谓：那脸，淡漠如休假日的一角厂房          ◎木心谓：修改文句的过程是个欲仙欲死的过程          ◎木心谓：决战于帷幄之中运筹于千里之外的年轻人哪          ◎木心谓：有知之为有知，在其知无知之所以无知          ◎木心谓：当仁不让，就是当不仁不让，不让其不仁          ◎木心谓：安徒生初到中国时，大家叫他英国安徒生          ◎木心谓：寂寞，多半是假寂寞          ◎木心谓：桃树不说我是创作桃子的，也没参加桃子协会          ◎木心谓：汤显祖的简札可读性颇高，你说呢          ◎木心谓：看在莫扎特的面上，善待这个世界吧          ◎木心谓：手忙脚乱地爱过一夜，从此没见面          ◎木心谓：精神世界是不是也有统一场呢          ◎木心谓：人自有了镜子才慢慢象样子起来          ◎木心谓：全世界选定的健美先生，一枪立毙          ◎木心谓：实在不惯于地上走，鹰说          ◎木心谓：王实甫比关汉卿更懂事些          ◎木心谓：女人最喜欢那种笑起来不知有多坏的笑          ◎木心谓：好看的人，咬指甲时尤其好看          ◎木心谓：穷得晚餐后饮苦艾酒吸摩洛城堡牌雪茄。          ◎木心谓：西方早已文明，尚留下舔食指姆指的小野蛮          ◎木心谓：微雨夜，树丛间传来波兰的心悸。          ◎木心谓：公园石栏上伏着两个男人，毫无作为的容光焕发。          ◎木心谓：你煽情，我煽智          ◎木心谓：昨夜有人送我归来，前面的持火把，后面的吹笛          ◎木心谓：秋天的风都是从往年的秋天吹来的          ◎木心谓：一个酒鬼哼着莫扎特踉跄而过，我觉得自己蠢极了          ◎木心谓：红裤绿衫的非洲少年倚在黄墙前露者白齿向我笑          ◎木心说：智者无非是善于找借口使自身平安消失的那个顽童。          ◎木心提出厚黑学新解一则：专制使人皮厚，开放使人心黑。          ◎木心谓：无为是一种为，不是一种无          ◎木心说：傲慢是天生的，谦虚只在人工。          ◎木心说：人，徒劳于自己赌自己，自己狎弄自己。          ◎木心说：不时瞥见中国的画家作家，提着大大小小的竹篮，到欧洲打水去了。          ◎木心说：最佳景观：难得有一位渺小的伟人，在骯脏的世界上，干净的活了几十年。          ◎木心谓：每有俗子挟洁癖以凌人，外厉内脏也。          ◎木心说：书法只在古中国成一大艺术，日本书法是婢作夫人，当代中国书法，是婢婢交响，不知有夫人。          ◎木心举契诃夫为例，认为俄文似乎是天生累赘的。          ◎木心说：背德者每每在伤人以前先已自伤，在伤人以后又继续自伤。          ◎木心认为司马迁说五百年必有什么什么的只是浪漫的穿凿，以致生一顽皮的想法，曰：五百年有一读者来。          ◎木心初见诺伐利斯画像，便觉颇有意趣，后来在他人文章中断续 邂逅片言支语，果然可诵，而观其脸相，不知怎地一见就明白有我说不明白的某种因缘在。          ◎木心说：若顿悟不置于渐悟中，顿悟后恐有顿迷来。          ◎木心认为杜斯妥也夫斯基嗜赌，更嗜人，然是在文学中嗜人，实际生活中并不嗜人，所以伟大。          ◎木心说：在演戏时，他在乎台下是什么人，值不值得为这些人演，才演，因此始终难成为演员。          又谓：无论由谁看，都愿上台演，他也不作此等看客。          又谓：无论由谁演，都愿在台下看，他也不会对此等看客演出。          木心又谓：即使找到他愿意看的演员， 却找不到与他同看的人， 观众席空着， 演员不登台，他又成不了看客。          ◎木心说：哲学的废墟，夕阳照着也不起景观。而作为群体看，无所谓好处，所以不值得凭吊。          ◎木心因幼时忆诵某一不以诗名却善诗者而感慨诗之盛世难再，神州大地已不知诗为何物。          ◎亚里斯多德认为大自然从不徒劳。          ◎读了一日本航海人的真实手记，木心认为矫情绝世，特立独行，都是在为别人做事，因而免他去航海。          ◎木心说任何理想主义，都带有伤感情调。          ◎木心谓所有的艺术都是浪漫的，而谁也未曾发现此一可怕的大事！          ◎死亡是生命的另一个开始，木心( 很奇怪的 )认为：活着的人不配议论死的美。          ◎袋是假的，袋里的东西是真的，曹雪芹用的是这一招，后世红学者左右横竖的说了又说无非说袋是真的 ，木心说：当他们认为袋是真的时， 袋里的东西都成假的了。          ◎木心说：把小说当哲学读， 把哲学当小说看－－否则没有哲学没有小说可读了。          ◎一千年，两千年过去了，木心以为耶稣不会再来，还认为来了就不是脚色了。          ◎木心谓：昨夜才真正有点懂得耶稣为什么要替门徒洗脚。          ◎木心说：所谓「回到莫扎特」, 用「回到莫扎特」这句话是词不达意的。          ◎木心说：爱大，情仅是爱的一部分。          ◎木心说：中国人的脸，多数像坍塌了而照常营业的店面。          ◎木心谓：听到普希金对贡思当的「阿尔道夫」的赞赏，又快乐了半天。          ◎ 在西方，下雨了，行人带伞的撑伞，没带的一样走，没见有耸肩缩脖的狼狈相；若两车相撞，在警察到达前，不说一句话。木心举此二则小事为例，认为中国一百年也未必做得到。

我的游玩季开始以后 夜夜笙歌 周周出游，太多欢乐和细节，来不及详说，太多照片还来不及整理，先记下关键：

先是夜夜笙歌小分队开赴大甲岛：疯狂大飞 海岛 阳光和雨 烧烤海鲜 加菲 一堆路痴笨如GPS聪明如我 海上白帆和那束诡异阳光。

听说单位旁边广场上新搭的棚子里有企鹅。某天晚上一帮同道去雁州大啖海鲜后穿着短裤凉鞋跑进温差40度的小小冰雪世界，那几只企鹅排着队很可爱，就是很瘦，可怜啊。。。。

下来的周末又打个飞的去杭州：拥抱哥哥姐姐们 亲爱的蓓蓓&她安静羞涩的老公 婚了的馥妹儿 我穿的象圣诞树 走过烟雨的西溪，龙井虾仁+大闸蟹 狂购丝绸~

这周我的大朋友们和小朋友们来看我：长隆疯狂的一天，神经太刺激 垂直+十环过山车，晕忽忽·#%￥%……深刻感觉那些都是年轻人的游戏～偶只喜欢旋转木马和碰碰车。。。晚上大大小小十几口吃马拉松消夜，没完没了，你刚吃饱来我又饿。。。

今天在莲花山清风蓝天，虔诚许愿，山水豆花＋海鸥岛渔家菜 凭海临风 狮子洋上的秋日斜阳。。。三个怪阿姨争着偷亲无辜小孩刘吉吉。

朋友呀怎么这么暖心，日子呀怎么这么美。

现在尽管

美滋滋地过着我这平淡无奇的生活先。

 

历史会记住这一天

泪水已经太多

默哀

祈福

所幸

祖国

她还坚强

主讲人：陈瑞华 教授（北京大学法学院教授、博士生导师）
主持人：吴宏耀副教授（中国政法大学诉讼法学研究中心副教授，法学博士）
时间： 2006年4月5日
地点：中国政法大学学院路校区

                              社会科学方法的引入与诉讼法学的困境

当前刑事诉讼法的修改处于紧锣密鼓的进行之中，有关一系列的制度改革面临着诸多的问题。在理论界很多学者不仅关注西方理论、制度的引入和移植，而且越来越注意在作一些自己开创性的研究。例如樊崇义教授主持的诉讼法学研究中心就警察讯问阶段律师在场权问题在全国三个地方作了非常好的实验。最近也有很多学者就证据展示问题，取保候审范围的扩大问题，未成年人犯罪的案件包括如何对未成年人进行特殊的保障问题开展研究。一个立法的建议如何在实践中操作起来，需要进行项目实验看看效果如何。这表明一种悄悄的方法论的变革甚至革命在发生。这种革命可以用三句话来形容：第一、具有强烈的问题意识。过去作研究更多的是关注西方的理论，翻译原著，撰写文章进行介绍等。关注西方的理论不是错的，因为中国的制度处于历史性的变迁、引入、移植的动态过程中。但现在我们发现这种研究到了山穷水尽的地步。我可以在诉讼法学尤其是刑诉法学界中找些例子来证明。沉默权问题曾经一度引起极大的关注，当时有很多论文、专著对西方沉默权理论、资料等进行引入、介绍，但目前基本已经销声匿迹了，剩下的只是让我们对西方沉默权的沿革、理论基础上的争论以及像英国等国家沉默权的例外等情形有所了解。当各国的法典、许多原著翻译成中文的时候，我们发现自己的介绍并不必然比原著更全面、精彩，那么我们在沉默权的研究上有哪些可以值得夸耀的理论贡献呢？再往后辩诉交易，大约在三年前辩诉交易成为又一热点，出现了很多专著、论文，这些年又冷了下来。辩诉交易本质上是个舶来品，是英美法系的，大陆法系借鉴英美的辩诉交易如意大利1988年引进了辩诉交易，但比较法的研究表明意大利的辩诉交易的实践运作并不理想。对于大陆法系借鉴和移植辩诉交易，个人认为不是大陆法系引进了辩诉交易，毋宁是辩诉交易顺应大陆法系的理论框架、法律传统。中国有两个致命的障碍阻止了辩诉交易的引进，一是刑事诉讼和民事诉讼如此分野导致当事人根本无法行使处分权；二是中国刑法中罪刑法定、罪刑相适应的严格原则也成为巨大的障碍。刑诉学界最近在关注什么，如律师在场权问题，律师在侦查阶段的权利扩大问题，如我本人关注的程序性制裁问题。我说的这些是要说明：目前的研究方法如果不改革，研究就到头了，也就是目前的为移植、为立法服务的研究到头。大家会发现书和文章的出版越来越多，资料越来越多，但作出独特贡献的著作非常罕见。第二方面、目前问题层出不穷，但对于问题的解释缺乏力度。我最近带领博士生等去北京一个中级法院旁听，一个深刻感受的疑问就是证据法，以英美法为标志的证据法，究竟还有多少空间可以引入中国刑事诉讼中？九六年的刑事诉讼法修改我们试图改革庭前审审查公诉程序，把实质审查改为形式审查，把检察官移送案卷的范围限制在主要证据的复印件和照片，证据目录、证人名单，我们一度为引入了意大利式的移送诉讼模式而欢欣鼓舞，因为这种模式使法官减少了预断和偏见，更注重于庭审从而发挥庭审功能。但旁听中我们发现检察官在庭审结束后直接将卷宗移交法官，这样的一幕令人感受到庭前公诉审查改革不过是使移送卷宗从庭前移送到庭后移送，法官在庭后依然逐字逐句阅读卷宗并主要据此作出裁判。从现象透出问题，我提出了三个问题。第一个问题，改革的意图是使法官减少阅卷的范围，现在的效果是法官庭前不审阅卷宗了，庭审中主要了解主要证据的复印件等，但法官庭后照样阅卷，那么庭审过程的功能到底在哪？我在最近的一篇文章《法庭审判——信息不对称的三方角力游戏》指出，在一审中辩护律师看到的是法官手中的主要证据复印件等，主要证据的范围由检察官来掌握，庭审中的质证由于控辩双方信息的严重不对称而难以真正进行，因此庭审也流于形式。第二个问题，法官的判决从何而来？由于法官的判决绝大多数是定期宣判，法官的判决结论直接来源于案卷笔录。直接决定审判结果的不是庭审过程，而是庭后阅卷。庭后阅卷成为了审判的实质决定过程。法庭审判成为形式化的、表演性质的过程。第三个问题，什么在决定着审判的全过程，在这场表演式、仪式性的过程背后是什么？侦查成了决定审判结果的力量，我们称之为“侦查中心主义”，侦查通过案卷笔录的移送对法庭审判产生制约。法庭审判不过是对侦查结论的确认。根据以上三个问题，我反问两个问题：1、证据法有存在的空间吗？证据法有两大要素，一是证据可采性为核心的证据能力体系、二是证明责任分配、证明标准体系。尽管目前关于证据方面的介绍著作很丰富，但中国的现实表明没有空间引入证据法则。现实的情况是，一所有控方证据的证明能力的先天推定；二控方宣读案卷笔录，法官的内心确认天然成立。法官的内心确信从何而来，从案卷笔录，而案卷笔录是警方的内心确信。法官拱手将判断权让于侦查方，侦查过程成为实质的审判过程。这种实践不禁让人联想起纠问制的诉讼模式，因纠问制的诉讼模式的特征在于书面秘密间接审理，侦控审不分，侦查中获取的证据、形成的案卷笔录无可置疑地、当然地成为审判结论的基础。我国现在的制度依旧存在着纠问制诉讼的阴影，在证据能力的天然推定，被告人有罪指控成立的天然推定这二者存在的状况下，何来什么证据责任、证明标准？并且如果控方证据不足，实践中法官自己调查取证，法官因素成为游离于证明体系之外最灵活、自由裁量权最大的因素。我举上述例子是要说明：证据法在我国究竟有多大的空间？第三个反思是对目前理论研究现状的反思。在刑诉法学界我们比较早地借鉴了台湾法学的经验，但目前又有些分道扬镳。引注台湾法学是中国法学恢复之初的必经阶段，由于资料不够，借助台湾学者的著述来了解国外法学。另外目前学界问题意识也越来越多地存在，对概念法学的抛弃在刑事诉讼法学比其他任何部门法学都要快。理论文章这些年也越来越多，理论文章的标志是试图创立一个概念，创造一个模式，提出一个理论以作出理论上的贡献。刑诉法学界有个传统，就是总以作出法哲学的贡献作为最大的学术成就。但仔细阅读部门法学中的理论著作，会发现大量的概念、理论来自西方，甚至推理方式、表述方式、例子都难以脱离对西方学者的借鉴。在刑诉法学界诉讼主体、诉讼行为、诉讼目的、诉讼价值等概念哪个是中国法学学者的独特贡献，很多都是对西方理论的借鉴、资料的整理，非常欠缺开创性、原创性的贡献。我们需要反思：哪些是自己独特的贡献。在此又要反思一个问题：理论从哪里来？一般认为是从西方而来。我个人作学问的体会是：理论不能来自于西方，来自于西方的理论是纯介绍的。我个人近些年坚持从中国本土的问题研究理论，扎根本土，提出问题，提炼出理论。这是我要论证的命题。接下来我将主要讲三个问题。

一、 当前诉讼法学研究方法论上的困境

目前的诉讼法学研究，以我个人从事的刑事诉讼法学研究为例，我认为存在着以下的问题，值得同学们在以后的研究中关注。

1、我以博士论文的写作作为范例来讨论。博士论文的创作代表着一种最有活力、最具前沿性的研究活动，如果它出现问题，标志着部门法学研究普遍存在着较大问题。目前的博士论文普遍存在教科书体例，这是当前诉讼法学研究存在的一个致命缺陷。教科书体例有两个标志：一是追求大而全、追求体系的完整性；二是追求从概念、基本理论出发分析问题。一般的博士论文都从概念、性质、意义、功能、两大法系之比较、两大法系之共同趋势等展开，共同的归宿是中国的问题和中国解决问题的出路。一个小题目和一个教科书没有本质区别。我曾经接触过一篇关于公益诉讼的民事诉讼博士论文，逻辑结构是公益诉讼的概念性质、公益诉讼的起源、公益诉讼的比较考察，继而中国公益诉讼的现状、问题、发展出路，结论是中国的解决对策，这是当前博士论文的标准范式。我也曾看过一些同学写的既判力论文，论述结构为既判力的概念、性质、功能、历史发展，英美的禁止双重危险、大陆法系的一事不再理，中国的实事求是，中国的问题和未来改革。这又是标准的刑事诉讼博士论文范式。我不禁请问：前三分之二的篇幅到底在作什么？答曰：资料的整理、总结，无此步骤不能继续推导结论；那么什么是你的贡献？答曰：资料的整理、立法的对策；再请问：理论上有哪些推进，理论上有哪些例外是英美学者没有发现的？这恐怕是没有的。教科书体例的危害有三：一是重复劳动；资料的整理虽然重要，但不是创造性的劳动，不是博士论文所要解决的重点。二是无病呻吟；忘记了科学研究的基本格言：问题是研究一切问题的出发点。问题是科学发现、研究的永恒动力和源泉。如果从西方的概念出发，做的大量工作只是资料整理，对现实问题的解决贡献非常有限。三是立法对策成为归宿。把现实对策、立法建议作为博士论文的最后归宿。我把这种思维方式称之为作几何题的思维。几何解题的基本过程是运用一个大前提，结合一个小前提，最后推导出一个结论。几何题式的思维一般来说难以作出开拓性的贡献，因为它运用的是演绎逻辑思维方式——从大的理论前提出发，在具体的情境中推导出一个具体的结论。演绎推理更多是工科的思维，这样的一种思维方式最多是把国外的原理运用到中国，试问如何作出开拓性的贡献。中国诉讼法学者究竟提出了哪些独特的概念、理论，我们发现少之又少，原因就在于几何解题式的思维方式，工科式的思维，演绎式的推理限制了理论的发展。中国的学者不善于、也不喜欢从问题出发提出假设并加以论证。王力先生曾对他的学生说过作学问的至理格言，非常精辟：真正的学问要想开创，先归纳后演绎。归纳作为逻辑推理的一种方式是从个别到一般，从现实问题出发提出假设，然后验证这个假设使之具有普遍适用力。反过来如果先演绎后归纳，就意味着将西方概念、理论运用到中国情形中来解决问题。请问两者相比较，哪个更容易作出开创性贡献，答案只能是前者。于是我对教科书体例的最后的归纳是：把西方的理论作为大前提，把中国的情况作为个别情境，把解决对策、方案作为结论。我以自己在《刑事诉讼前言问题》中对中国刑事诉讼中的公检法关系研究为例。研究中国刑诉，处处离不开研究公检法关系。我非常赞赏一篇法学随笔中提到的中国学者研究刑事诉讼必须从空中楼阁的控辩裁关系走向潜规则的公检法关系。在中国庭审制度的背后是公检法的关系，这是背后的潜规则。法学研究中公检法的关系被忽视了，控辩裁的理论被盲目无限地扩大。提倡法律职业共同体，研究控辩裁是西方的话语系统，研究中国问题起关键作用的是公检法关系。我当时基于对中国公检法的关系研究其纵向构造，把它概括为“流水作业”。我发现具有一定生命力的文章总是在解释学上作出一定贡献，它能解释一些现象、一定问题，上升到理论化、标签化，从而具有生命力。我不由得想起美国帕克教授在60年代末在斯坦福法律评论上发表的《刑事诉讼的两个模式》，70年代初出版了《 刑事制裁的限度》 。现在在西方刑事法学界言必称帕克，犯罪控制和正当程序模式已经成为基本概念，后来大卫·格里菲斯又提出了“家庭模式”。像今天研究的协商性司法， 格里菲斯 “家庭模式”已经提及，不光是被害人的参与，而且包括刑事和解、少年案件的司法模式。我所要强调的是，为什么帕克在西方具有这么高的学术地位。撇开其他不谈，文章著作的引用率是判断作者影响力的主要因素之一，从这方面而言帕克教授是成功的，在刑事法学领域是个伟大的思想家。尽管只是模式问题，如今已经为人耳熟能详，但他描述了当时美国社会中的两种思潮并加以模式化，最后上升到理论化、标签化，作出自己独特的贡献。帕克从未提起对美国刑事司法的司法建议、立法对策、解决问题的出路等，他的犯罪控制和正当程序两大模式表现的都是概括和归纳。引起这么大的学术影响，原因在于帕克的理论解释有超越时空的巨大价值。我们现在谈刑事司法的价值、模式都无法离开帕克提出的范畴。

2、对策法学。我在政法论坛2005年第三期发表的《刑事诉讼法学基本范式的反思》曾提及对策法学问题。曾几何时，对策法学已成为部门法学研究的基本模式。立法对策真的能解决现实问题吗？等我们了解中国的问题如此之复杂，我们就会发现问题的解决是很困难的。中国古人有言“知行合一”，但真正做到很难。学者的最大使命在于提供知，提供解释，至于如何行那是政治家的活动。对策法学在国外往往是社会活动家的职业，如英国国会中法律事务委员会专门负责拟定法律，法律草案通过议员的游说和社会中利益集团的支持争取在国会通过。 中国现在没有专职的立法人员，全国人大不是专职的，立法的重担自然落在法学学者的身上。学者在学术生命最旺盛的时候不去研究、创立自己的理论，而去充当立法者的顾问，这是很可怜的。对策法学不是真正的学术活动，难以作出开创性的理论贡献，从而中国在部门法学领域还缺乏职业的学术研究者。

对策法学第二个值得反思的地方是：仅仅改变规则会忽视规则背后的东西。法国著名比较法学家勒内·达维在其经典著作《当代主要法律体系》中向法律专业的学生们提出意味深长的告诫：使法律成为科学的关键原因不是规则，而是规则背后的政治、经济、文化、法律传统，跟一个民族的思维方式、文化密不可分，法学家要想改变它们就像语言学家们要改变一个民族的语言一样是不可能的。 比如，国内有人发现，汉民族的语言文字是一切文化落后的根源。当时很多人要创造世界语言，抛弃方块字，引进发行字母文字。他们认为这阻碍了中国的近代化与现代化。这场运动后果如何？一切灰飞湮灭，做了很多无用功。原因是什么？一个民族的语言文字背后体现了这个民族的思维方式、价值观、历史传统。这绝对不是轻易便能改变的。

法律之所以是一门科学，不仅仅是规则。规则和司法实践一样，仅是表象。透过表象看表象背后的东西是法学家义不容辞的责任。正如很多学者提出法律无非是政治的晚礼服，这样的语言无疑是带讽刺性的，但他也道出了一个道理：任何国家的政治都需要一种包装，法律正起了这种包装的作用。不信我们来看沉默权，我们都呼吁引进沉默权。但沉默权的背后是什么？我们往深处追下去，任何人不得被强迫自证其罪；进而是个人面对国家，拥有最后的抵抗权。我把他概括为公民不服从的传统，这是西方国家的传统。拒绝作对己不利的证言是限于诉讼的公民对国家权力的最后一道保障。而中国现状怎样呢？我们以济南中级法院审判王怀中的案例为例，上面写道：王怀中在审判过程中无理狡辩，认罪态度极其不好，依法做出从重判决——死刑。中国现在事实上存在着一个话语系统，它把被告人当庭的保持沉默或者不认罪，当作态度证据，作为从重处罚的根据。西方沉默权中有一条，任何人不能因沉默而受到不利的对待和不利的推断。而我们这里只要行使辩护权就竟然会从严判刑。所谓抗拒从严变成了辩护从严。我们有一套外包装，像辩护权等，像程序法的这样一套体系。我们引进了西方的话语系统，我们引进了西方的概念制度。不幸的是，真正起作用的不是这套外包装的规则。这里说明的问题就是，应该立足在本土上分析中国现在正在发生的问题。对现实问题视而不见，却去研究西方的理论、规则并把它们作为信仰的真理，对于发现和解决本国司法的实际困境、难题绝无太大益处。所以，在我看来，法学最严重的一个问题是：只研究规则，而忽视了规则后面的东西。变成了一种形式主义。

3 、移植法学。现在我们来讲讲目前的移植法学、比较研究存在的三大问题。第一，比较研究目的何在；我们为什么要做比较考察？我认为主要有一种功能值得我们注意。主要是为了要研究本土的问题而设定一个参照物。比较考察的最大功能是参照物的功能。我们做比较考察就是要解决苏东坡当时所面临的困惑：远近高低各不同，只缘身在此山中。有时侯要认识自己，必须要有个对照物。比较研究的最理想方法是模式化研究。比如说我们最成功的一种模式研究就是英美大陆法系，一个是职权主义，一个是当事人主义。我们又把二战后的日本和意大利称为混合模式。通过模式化的分析研究，允许忽视英国和美国的差异、忽略法国德国和意大利的差异，而对它们本质上的共同之处予以提炼、抽象。我们发现有两大模式在世界上并存着，在有了这类型化的分析后，再认识中国的诉讼构造就有了一种对照。所以说比较研究关键是做一种类型化和模式化的分析。
第二，比较考察一定要制订标准，即通过比较考察，设定标准来分析问题。过度投入于对国外制度、理论的考察，一个弊端是我们容易忽视对本土问题的研究、解决。这样我们把本土的问题视而不见，我们把自己的优势扔掉了，然而研究国外的东西，却不是我们的优势。比较考察必须为我们研究本国问题提供资以参照的标准。

最后一点，做比较考察，一定要注意要有发展的眼光。，对于作为考察对象的国家，要用发展的眼光看它的规则制度，要看到它正在发生的趋势和动向是什么。移植法学是对策法学的一种变种。换言之，是拿来主义，鲁迅先生当时已经概括了这样的一种观点。仿佛西方制度的共同趋势是大前提，中国的问题是小前提，结论是中国的问题按西方的方式办。这样的学问研究是不具有太大意义的。所以说移植法学绝对不能过于实用。我们对待西方的法律和理论，更多的是应该做模式化和类型化的分析。

4、实用的历史考察。不知道从什么时候开始我们写文章，总是先要来一段历史考察。也就是法制史的整理，我们研究问题总是喜欢从历史的角度来阐释。但整理历史上存在过的制度的资料，是否必然对于我们的研究观点有论证意义？历史考察的功能，共计有二：第一，研究某一个制度从历史上演进到现在的过程。换言之，研究历史对现在的影响。第二，研究活的历史。制度、规则往往存在于历史上在今天则不复存续，但它的精神还存在着。一些国家制度背后的理念绝对不会轻易退出历史舞台，它会继续起着关键作用。我们举两个例子，一个中国，一个外国。中国现在对法官、检察官的错案追究制度，使法官、检察官和他们处理的案件发生直接紧密的利害关系。例如法院一审案子的法官，只要他的案子被重审达到一定次数，奖金与评先进等利益都将丧失。这种制度有其历史渊源。中国古代有着悠久的法官责任传统，法官责任制度是世界各国历史上独一无二的。各位都学过法制史，它是反坐制度，法官会因为他的错误判决而令其自身受不利影响。这种传统影响至今。下面是国外的例子，司法决斗和现代英美法系的控辩对抗、平等武装理念。司法决斗是当时欧洲大陆法兰克王国的传统，被诺曼底公爵随着他的船队带到了英国，英国统一以后，就成了英国处理案件的一种方式。到了十五世纪，罗马天主教皇下令禁止司法决斗。 后来慢慢地产生了对抗制度，尽管决斗制度废除了，但它的精神却为对抗制度所继承和发展。决斗制度三大理念：第一个，面对面的决斗；第二，中立的第三方不介入决斗，充当超然的、中立的仲裁者，维护公平的游戏；第三，那就是平等武装。大家会发现现代控辩双方举证责任的分配，证明标准的控辩双方不一致，都与平等武装理念相契合。因此，结论是研究历史应该研究一种理念，活的历史脉搏，而不是死的规则。

5、当前的研究还有一种过于抽象的理性思辨。理性思辨是人类的一种最高级别的思维活动，无可厚非。应该承认法学里的法哲学有它的特殊贡献，并且部门法哲学阐述的问题比法哲学还更有生命力，真正的法理学、法哲学的生命力在部门法。我们应该立基于部门法然后提炼出一些规律来，只有这样我们才有可能创立中国的法哲学。现在在中国的法哲学界动不动就把西方的概念和一种观念拿过来，对中国的部门法不做研究。请问这样的法理有什么生命力呢？有什么空间呢？这种抽象的理性思辨存在的两大缺陷：第一个，往往是拿泊来品当作真理，将其作为研究的前提和预设。动辄把一些西方思想家的著作翻译作为前提，引用上几段霍布斯、黑格尔的名言，作为我们论证的闪光点。不可否认这些思想家有他伟大的地方，但试问，他们的贡献是基于本土的问题提出来，在多大程度上能解决中国问题呢？如果解释、解决不了，请问生命力何在呢？第二，这种抽象的理性思辨往往难以深入到部门法，它是一种演绎式的推理方法，其逻辑是：大前提——西方的某个理论，小前提——中国的问题，结论——中国应该贯彻这一套理论。

按照刚才，假如我们接受王力先生的告诫，我们应该先归纳后演绎的话。那么我们应该从纷繁复杂的部门法现象中提出理论来，提出假设来论证它。换句话说，抽象的理论从何而来，我的结论是三个：第一，对中国问题的关注；第二，从问题的解释里面抽离出普遍假设；第三，把假设给它普遍化，以使它适应更多的领域。这样的一个命题经论证以后，就超越了部门法，成为一般的言论。当年英国著名的梅因爵士的《古代法》给我们最深的一个印象，就是他著名的一个论断：人类进步的运动是从“身份到契约”。这个命题的提出，是一种归纳的方式。他从法制史纷繁复杂的史料中给它抽取出来，具有革命性的贡献，也使他具有大师级的这样一种地位。但我觉得梅因的论断是否更多受私法的影响，从中获取灵感，我设想，在公法的领域，迄今为止最为重要的进步运动即为从结果到过程——从不择手段单纯追求结果到注重过程的公正，也就是所谓的程序正义——这也是法治社会的标志之一。假如我们这样考察，从大量的案例中提炼理论，才有可能做出自己的贡献。

我的结论是，现今的诉讼法，如果在方法论上再不转型的话，就会陷入困境。其结论就是自说自话，没人听了：实务人员不听，理论实践两层皮。我不认为理论家们的理论都应该被实务人员所采用，但我认为理论家们的理论应该让实务人员心服口服。罗丹说，从人们司空见惯的地方发现美。什么是学术？从人们司空见惯的问题上总结出规律，上升到理论。相反，动不动就提引入沉默权等等，很难为实务部门接受。

二 目前的尝试

目前已经有一些法理学学者开始进行了研究。在这里我提出对苏力教授的一些看法。在三年前，我对其观点一点儿也不能接受。我认为那些简直是与我与生俱来的信仰背道而驰。他都是些“存在的就是合理的”——这就会使他对当前中国存在的一系列问题找到合理的解释。最近一段时间，反思一下，对中国法学产生最大冲击力的就是苏力教授。他用西方社会科学的话语系统冲击了我们的研究，给我们提出了方法论上的挑战。我比较关注他论文和著作的前三分之二的部分。每篇论文大体一致，上来就用精妙的语言和方法分析了问题的发生原因。比如最近提出“海瑞定理”，他确实有他的一套。不光关注规则，更关注规则背后的东西，甚至是一些潜规则。分析问题让人感到很深刻。但我不主张读他文章后三分之一的部分，因为其概括起来就是，存在的就是合理的，到了价值判断。价值判断最重要的缺点就是，要么把宗教的情怀引入，要么走实用主义，存在的就是好的。我曾和他辩论，刑讯逼供就是存在的，而且90%以上的刑讯不会造成冤假错案，你能说它是合理的么？我概括苏力教授的写作为三点：一，从政治、经济、历史的角度分析现象，说明“为什么”。这里都没有价值判断，用韦伯的话，“价值无涉”。这一点非常重要，即使分析刑讯逼供这样的丑恶现象，要想分析其产生原因，也要做到价值中立；二，他对问题的分析总能提出一个理论，而不是流于类似调查报告的成因分析。要想有此功力，需要长期训练。理论可以并不全面，宁要片面的深刻，不要全面的平庸。三，非常渊博的多学科交叉的知识。提醒同学，千万不要只读法学书，更不可光读刑诉书。公认的比较成熟的三大社会科学，社会学、经济学、政治学，它们在方法论上有其相同之处。而法学摇摆于宗教与科学两个终点之间。我不是说法学研究都要运用社会科学方法，肯定还要有人研究规则，但要想和社会科学界对话，做出自己独特的贡献，绕不开的问题就是运用其基本方法研究问题。

在这里给大家介绍一点儿体会，我现在的认识是如何形成的。在法大读书十年，从一个完全的从事对策法学的研究到今天有了这些认识——当然这样的认识不一定是正确的。我的“转型”有三大原因。一是到北大之后，发现和海归派们无法对话。印象最深的是，在一次研讨会上我提出改造中国审判方式的几个构想。有人就反问我，“请问你的构想建立的实证基础是什么？你有什么数据？你做试验了么？”——也就是说，我的观点的论证基础和论据是什么，难道只是“无罪推定”、“程序正义”之类的大理论么？这固然是“论据”，但说服力有多少呢？这样的对话进行多了，不由得对自己原来所坚持的研究方式进行反思——太过主观——这也是我在阅读大量的其他学科书籍之后得出的对策法学最大的弱点所在。二是和实务的人员接触多了。通过和他们接触，我越发感到，我们没有发现“问题”而只注重“对策”。例如案卷移送，目前的难题是引入几个证据可采性规则就能解决的么？我们现在的最大问题是，案卷笔录是包括一审、二审直至死刑复核等判决的基础。开庭成为纯粹的走形式， 那么引入对抗制，引入证据规则，对于庭审的实质改革也就几乎无甚意义可言。不关注中国的问题，大谈“制度引进”，不是无源之水么？第三，在经过大量的阅读后我发现，能够经得起时间考验，在若干年后还能为人们引用的，一定是以解释为主的东西。这一点的判断是有余地的，我也知道诸如贝卡利亚的著作有着大量的价值判断。但为什么其能成为经典，是因为在他的书中提出了现在人们公认的现代法治社会所必需的大多数的理论命题。类似的还有孟德斯鸠。但大家注意，那是启蒙时代的事情，现代意义上的社会学还没有诞生。反观现代，更多的具有强大解释力的著作流传较广，诸如前面提到的帕克教授关于“两种模式”的文章，到现在还是经典。

三 社会科学方法引入的问题

这里不是讲具体方法的引入，而是讲整个社会科学领域普遍适用的一套思维体系。与其说是方法，不如说是一种研究的范式。

第一，从经验事实出发，展开研究。

按照香港的经济学家张五常的原话，“最蠢的学者是研究没有发生过的问题的学者”。一个学术研究进行的前提，是研究已经发生过的经验事实。这种经验事实可以包括三种：1.法条。法律条文是一种现象，是一种经验事实，是客观存在的，表明立法者已经制定了一套条文来规范这个社会。2.司法中的现象。诸如大量的刑讯逼供现象、案例，大量的超期羁押现象，大量的证人不出庭现象，大量的宣读案卷笔录的现象等，这些都是我们研究的对象。3.某种理论思潮。一种思潮、对于一个问题的学术争论，本身也是一种客观存在的现象，完全可以作为经验事实进行研究。

我在这里要谈一些我个人的观点，可能跟在座的各位同学以及法大的同仁的观点不一致，仅仅是个人的一孔之见，仅供参考。个人认为，以下研究是值得反思的：一.对于辩诉交易的研究。我们完全可以从一个角度来研究辩诉交易，例如作辩诉交易的比较考察。我们完全可以用比较的方法考察辩诉交易在美国是怎么发生的、在英国是否存在、在大陆法系国家是怎么移植的等诸多方面。这样的比较研究是可以进行的，因为研究的对象是客观存在的。但是我坚决反对研究辩诉交易在中国是否适用的问题，这种研究很难得出客观的结论。现在果然是两派意见，一派支持，一派反对。类似的研究是一种对策研究。对策研究意味着，如果是把西方的舶来品拿到中国，其结论就注定是“仁者见仁、智者见智”，没有标准。当一种争论没有标准的时候就会陷入“公说公有理、婆说婆有理”的状况。此时就不禁怀疑：这种研究能够作出多少科学上的贡献，能够解释什么，能发现什么问题。科学争论是需要拿出证据的，没有证据那就全是主观的价值判断，有些争论之所以到最后谁也说服不了谁，原因在于这个争论本身的科学性何在值得质疑。

二.对于沉默权的研究。我们再举沉默权的例子。关于沉默权，我们应该怎么研究呢？比较法，这是强项，拿资料、拿数据来论证沉默权在西方的发展、现状、趋势，至于沉默权能否在中国适用，这很难做社会科学的研究，同样是因为主观性太强。倘若从自由主义的角度来说，则自由主义者肯定主张引进。但是反驳者说，沉默权来到中国对于被告人来说是灾难，根本不是福音。在中国目前的国情下，沉默会招致更严重的刑讯逼供，又或者法庭上如果沉默就被推定为默认了那些笔录。对于一项制度移植到中国来是否适用的问题，很难做社会科学的研究。那么到底应该研究什么？1.对于辩诉交易，应当研究自生自发的协商性司法，这是中国本土出现的现象。中国已经出现了辩诉交易的萌芽，但不是辩诉交易。比如，北京朝阳区检察院在轻伤害案件中，让被害人和嫌疑人进行和解，检察官促成和解，让被害人得到高额赔偿。这种现象值得我们关注。我国的这种协商性司法从其产生那一天起就不是辩诉交易，因为辩诉交易中没有被害人的参与。这种协商性司法，离开被害人的参与就没有生命力，因为只有被害人参与进来形成和解，最后息诉，减少上访、申诉，这才有意义。就诉讼法的价值层面而言，除了实体正义、程序正义，以及诉讼效率之外，还有一个价值——司法和谐。“和谐”就是西方说的“和平”。西方把和平解决争端也作为程序的一种价值，这也就是格里菲斯所说的家庭模式的萌芽。2.对于沉默权的研究，因为沉默权是要解决刑讯逼供的问题，因此研究刑讯逼供即可。为什么本来是中世纪司空见惯的司法现象在目前的中国屡屡发生?所以，对于刑讯逼供问题，不得不从不同的角度进行研究。研究刑讯逼供问题，从案例出发、从制度出发，这是从经验事实出发；动不动就提议引进沉默权来解决问题，这不是从经验事实出发，而是价值判断。这种价值判断有多少客观性，我不认同其根本没有客观性，但问题在于它有多大程度上的客观性呢？

此为第一点，即永远从经验事实出发展开研究，这是社会科学的第一定律。

第二，发现问题，以问题作为研究的逻辑起点。

大量的现象、大量的经验事实发生了，我们都需要研究吗，我们研究什么？我们研究“问题”。什么叫“问题”？我们做了这么久的研究，却未曾对这两个字做出过解释。接下来讲“问题”的三个构成要素：1.一种反复出现的、得不到理论解释的现象。问题不能是偶然出现的，它要反复出现，有频率，有惯性。例如证人不出庭，中国各级法院的庭审中，证人均不出庭。2.现有的理论无法解释这种现象。如果现有的理论能够解释，那它就不是“问题”而是“难题”，即不是“problem”而是“question”。 3.问题往往指向最前沿的理论。例如，刚才提到的协商性司法。

此为第二点，要有基本的问题意识，从本土的现象中发现和提出问题。

第三，要从问题的分析中提出一般的假设。

下面解释两点：什么是假设？怎样才能产生假设?
假设有三个要素：1.假设一定是解释性的而不是评价性的。这个假设是用来解释一种常见的现象、反复发生的现象，尤其是因果关系的假设。社会科学的研究离不开因果关系，因为只有做因果关系的研究，才能够比较深刻地解释一种现象发生的原因。科学只解释what（是什么）、how（怎么样）、why（为什么）。科学并不涉及价值判断，因为价值判断很难有客观的标准。关于解释“是什么”，帕克教授的两大模式，就是解释“是什么”的最经典的作品。他对当时美国的价值判断、美国的思潮和美国人的争论进行总结、分析提出了两个“是什么”模式，一个是犯罪控制，一个是正当程序，但它并没有更多地解释“为什么”。下面来看“为什么”。“为什么”解释得比较好的作品，目前我们看到的关于法学的不是特别多，但是社会学在这方面做出了很大的贡献。最经典的就是迪尔凯姆的《自杀论》，这是社会学的经典文献，是自孔德以来运用社会学的方法来解释“为什么”并提出理论的经典著作。在迪尔凯姆之前，一般人研究自杀都是个案分析，但是迪尔凯姆的研究却把资产阶级工业革命时期的自杀现象与社会变迁结合起来进行因果关系的分析，把一个本来是个案的现象上升到一般的社会问题。 “应当怎么办”不是我们要考察的。对于将来“怎么办”的比较好的解释，就是提出一个对于未来有一定预测力的假设。2.假设的功能有两个：解释和预测，即解释是什么、为什么和预测未来的发展。有的著作在许多年以后还有生命力，是因为它有比较强的预测能力。马克思、恩格斯对于生产力和生产关系这对矛盾的解释，在方法论上具有无可替代的贡献。生产力和生产关系的关系，既解释了许多现象，又具有很大的预测作用。3.假设到了最后就是一个理论、一个标签。理论到了最后就是很简单的一句话，让人恍然大悟的一句话，但是提出这个理论非常不容易。理解起来很容易，但是创造这个理论的人相当不容易，他需要大量的观察，付出大量的创造性的劳动。

假设的形成需要有几个要素：1.要有多学科的知识。当你研究一个现象的时候，已经无所谓经济学、社会学、哲学的区分，什么学科的知识有利于解释现象，它就有用。个人认为，有三大学科，是我们未来学术的源泉、生命：经济学、社会学、哲学。哲学帮助你更加睿智，学会理性地思辨；经济学帮助你学会理性地分析；社会学教你一套最基本的方法。2.除了刚才讲的要有多学科知识以外，还要善于观察。社会科学运用的最主要的方法是观察。一定要注意不要只读书，读书是为了吸收营养、增长知识，但是中国古语说得好，“行万里路”比什么都重要，一定要到实践中去。问题都在实践中，不在法条里，当然法条里也会有一点儿问题但不多。问题就在案卷里，就在法庭上，就在律师事务所里，这里是你的宝库，但我们平时做研究却都不去挖掘它。要做出伟大的贡献，就一定要到实践中去，发现活生生的社会问题，因为法律是社会的。3.还要有一种长期的理论坚持——语不惊人死不休，这是一种个性化的东西。个人特别赞赏杜甫的话——“语不惊人死不休”。当然一开始时，那时是为了惊人而惊人，出于离奇、极端，但是这种习惯养成以后，就会发现写文章会从刻意到习惯，从有意识的与众不同到无意识的漫漫流露。怎么才能做出最大的贡献？To be different（与众不同）是最好的褒奖。这儿说的“与众不同”是在一个学术框架下提出一个与众不同的命题，用另外一个词来说就是创新。这是需要功力的，按照张五常的话来说，是需要天赋的。

第四，把假设上升到一般化，经过论证，就成了理论。要想把一个假设提炼出来，转化成理论，有两个过程，一个是正面的论证，一个是证伪。什么叫论证?无非是从两个角度来证明观点的成立，一个是理论，一个是经验事实。拿一种经验事实或者理论来论证提出的观点，无非就是：一则从经验的角度论证，表明经验上的可行性、有用性；二则理论上的正当性。理论上具有正当性，经验上又具有有用性，那么观点就能成立了。因此，证实即正面的论证并不难，难就难在证伪。证伪即证明一主张不成立。证伪不是证明你的论点不成立，而是证明与你的论点相反的论点不成立，证明足以威胁或挑战你的观点的其他观点不成立。归纳是社会科学产生的源泉，但归纳最大的缺陷在于它永远是片面的。由一万只白天鹅可以得出“天鹅是白的”这一论点，但只要有一只黑天鹅即可推翻这一论点。因此，若要论证“天鹅是白的”这一论点，除了拿出一万只白天鹅的证据外，还需证明天鹅不可能是黑的，也不可能是绿的等颜色。比如程序正义理论，除了正面的论证外，还需论证那些可能挑战这一理论的地方，如效率、和谐等。在和谐这一领域，无所谓程序正义，因为程序正义只存在于控辩双方势均力敌、互不相让、法官必须裁判的情况下，在和解的情况下不存在程序正义的问题。我在和谐层面上证明程序正义理论的错误是为了发现程序正义适用的对象。同时，在效率价值层面上，程序正义也不适用。证伪的功能有两个：一是证明自己的观点暂时不能被驳倒，用卡尔·波普尔的话来说，我们永远不可能证明一个观点永远是真理，我们只能证明他暂时还没有被驳倒，这才是一种科学的态度；二是证明自己观点的适用对象有哪些。没有放之四海而皆准的真理，例如程序正义理论就不适用于效率、和谐层面，它只适用于对抗性的普通程序。只有把握了一个理论的边界和外延时，我们才能真正地把握这个理论。如果有人宣称说他的理论放之四海而皆准，那我只能说他还没有真正弄明白他的理论。

今晚反复听着林志炫的《离人》，竟然好感动，深情的歌。
所幸感性的海洋还在，只是不再泛滥，只有暗涌。
之前看于丹评《游园惊梦》，种种昆曲中的情恨交织，
那是古人表达情感的方式，经年累月的沉淀，婉转细腻，痴狂哀怨。
这才唱出了昆曲的百转千回。
今晚听的这首歌，好像是同样的味道。